网络赌博类犯罪研究系列（十九）
帮他人在本人注册的赌博网站账户中投注依照洗码获得返利的行为涉嫌赌博罪而非开设赌场罪
广东法丞汇俊律师事务所合伙人车冲律师
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在网络赌博活动中，有的赌客是个人注册赌博网站账号后参赌，有些是在他人提供的赌博账号中参赌。针对前者认定行为人涉嫌赌博罪没有争议，但是对于后者，提供账号者涉嫌赌博罪还是开设赌场罪需要具体分情形讨论。
一种情形是提供账号者本身是代理账号，在该代理账号下开设会员账号或者下级代理账号的行为一般会涉嫌开设赌场罪，而另外一种情形是：如果提供账号者不在本人账号下另行开设账号，而是将本人注册的账号直接用来帮他人投注，此种情形涉嫌的刑事风险又当如何认定？
一、如果行为人本身的账号是“代理”账号，那么帮他人投注的行为属于开设赌场罪
按照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下文称《解释》）第一条的规定：“（三）为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场的情形，涉嫌开设赌场罪。具体到本文，如果账号提供者本身的账号是“代理”账号真人游戏平台，那么就属于为赌博网站担任代理，如果接受投注的话就会认定涉嫌开设赌场罪，但是值得注意的是并非只要具有代理账号就认定构成开设赌场罪，因为此处是要求了两个条件：一个是代理，一个是接受投注。这一内容意味着，如果行为人只是具有代理账号，但是并未接受他人投注/帮他人投注，则不应该认定涉嫌开设赌场罪。针对这种构成开设赌场罪与否的情形，本律师撰写的《网络赌博类犯罪研究系列（十四）在赌博网站上注册“代理”账号或担任代理，但是并没有证据证明接受投注的行为不构成开设赌场罪》一文中已经针对该种情形进行阐述此处不再赘述了。
二、如果行为人本身的账号并非“代理”账号，那么帮他人投注的行为属于“聚众赌博”的赌博罪
在该种情形下，常见的模式是行为人在赌博网站注册会员账号，然后招揽他人在行为人处投注，行为人在用自身所控制的银行账户收取他人下注的资金后，即在个人所控制的账户中下注，在整个过程中行为人并不因为帮他人下注的行为而收取他人的“手续费”等费用。行为人所获得的利润是赌博网站依照其账号内的洗码总量按照一定比例返还一定金额的款项（返利）。
此种情形，本律师认为一般情形下应评价为赌博罪而非开设赌场罪。理由有三：
第一，该类行为不符合《解释》中规定的“（三）为赌博网站担任代理并接受投注的”规定内容，此处要求是行为人至少要担任代理，而本文提及的情形账号提供者所使用的只是会员账号而非代理账号，另外依据《解释》第三条第五款规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。本文中提及的情形显示，账号提供者只是用个人注册的账号为他人投注，而并未实施开设下级账户的行为，因此也不符合该条款中规定的“应当认定为赌博网站的代理”的情形。
第二，该类行为按照洗码总量获得的一定比例的赌博网站的返还金额并不属于赌博网站经营者给与的利润分成，也自然不符合“（四）参与赌博网站利润分成的”情形，之所以不将该“返利”定义为赌博网站利润分成，原因在于，该返利的获得并非基于账号提供者的代理身份，也非股东身份，也就无法参与赌博网站的利润分配，其所得的返利是赌博网站对于赌博网站参与投注的激励机制，赌博网站系统自动对赌资流水账的返利。
第三，赌博网站给与账号提供者“返利”的结果，可以得出账号提供者有通过该项收入获利的主观营利目的，属于赌博罪中聚众赌博以赌博为业的要求，应认定构成赌博罪而非开设赌场罪。
当然，上文提及的为他人提供账户接受他人下注的行为只是大部分情形应认定赌博罪，而部分情形仍然可以认定涉嫌开设赌场罪，原因在于只有短时间、小范围内招揽他人利用自身控制的账号赌博的行为才能仅认定涉嫌赌博罪，而对于那些持续时间长，有固定经营时间，范围大针对不特定人群的行为应该认定涉嫌开设赌场罪，关于这方面的论述，本律师在《网络赌博类犯罪研究系列（三）向他人提供赌博网站账号赌博的行为的不属于担任赌博网站“代理”不构成开设赌场罪》有着更为详细的论述，此处不再赘述。
本文是车冲律师结合办理网络赌博/网络开设赌场案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。