根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条“常见量刑情节的适用”第3项之规定,对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用,以及是否实施犯罪行为等情况,予以从宽处罚,减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
因此,认定从犯,对于主犯的区别而言,最直观的感受就是量刑上的较大区别。
那么应当如何搜集开设赌场罪中,关于一级总代理的从犯情节呢?
第一、应当考虑一个犯罪的犯意是由谁提出的。
具体到开设赌场罪中,应当通过阅卷、摘卷的工作,收集到关于利用网络开设赌场的犯罪萌芽经过。例如,在办理的案卷中,A是被公安侦查机关认定为开设赌场罪中的一级代理,B是A的幕后出资人,A有操作网络赌盘的作用。但是通过收集A、B两人的供述,可以发现,每一次的开设赌场行为,都是由B联系的境外组织,然后从境外组织处获得的网络
赌博平台,最开始从内心中萌发处利用网络开设赌场的嫌疑人正是B,这在为A论证从犯时提供了论点依据。主要的证据就是A、B等人的言辞证据,如果能查获到境外组织,并抓捕归案,还应当重点核实B与境外组织之间关于如何取得网络平台的经过,通过固定、摘卷等方式,找出利用网络开设赌场的最初犯意提出者,假设通过摘卷发现,并不是一级总代理提出的,则可以作为认定从犯的考量因素之一。
第二、应当考虑赌博网站的实际控制人、后台管理者具体是谁在负责。
在办理的案卷中,一级总代理并不意味就是赌博网站的实际控制人、后台管理者。而且通过收集大量的案例,发现赌博网站的实际控制人,大多是境外组织,这也是为何网络赌博屡禁不止的重要因素之一。通常情况下,由国内人员联系境外组织取得
赌博平台的网站,然后通过提交每月的平台租赁费或者由境外组织在赌博网站中占股等方式,由境外组织提供网站并对网站的运营提供维系。因此,一级总代理也并不意味就是赌博网站的实际控制人,相反,一级总代理在网站的维系中并不是举足轻重的,其在赌博网络中起到的作用在于发展下级代理和参赌会员,是将网络赌博的危害扩大化。
第三、是否一律对赌博网站的危害进行了扩大化就不能认定为从犯呢?
这存在着可以辩护的空间,而且一级总代理,不仅仅要考察其名分,更要考察其实际的“职权”。一级总代理是否在发展代理过程中拥有绝对的支配权、决定权呢?在办理的案卷中,A虽然是网络开设赌场中的一级总代理,而且在A的供述中也自认了这一身份,另外还有幕后投资人B、下级代理C/D/E/等多人的言辞证据进行印证。但是,从B的供述中,可以得知,A在发展下级代理时,如果下级代理的额度较低,A是有权自主决定的,如果是发展的下级代理额度较大的,往往都要由B决定。因此,从实质的角度出发,A是属于有名无权的一级总代理,亦可作为从犯的考量因素之一。
第四、在涉及有金钱的犯罪中,应当考虑每一个嫌疑人在该起犯罪中所获取的好处。
金钱获利多少,虽然不能绝对的衡量一个人在犯罪中的作用,但是就像“多劳多得”的社会分配机制一样,犯罪嫌疑人获得的金钱好处较多,总体上和他在犯罪过程中所起的作用是呈现正比现象的。在经办的案件中,一级总代理A的供述和幕后老板B的供述,均反馈出一级总代理仅仅是领取固定工资,负责赌博平台的操盘和发展下级。除了从卷宗中摘出有利的言辞证据,最好是能摘出对应言辞证据的相应银行流水书证,或者微信转账记录。如果能从多种类的证据中相互印证,那么就能尽可能石锤了一级总代理仅仅是领工资的“打工人”。因此,也能作为其从犯的考量因素。
当然,作为一级代理,其获益来源肯定不仅仅是固定工资的,其还有发展下级获得“反水钱”,还得考虑是否有参与坐庄对赌。在大多数的案件中,一级代理往往是对赌博平台占有一定份额的,因此,应当在阅卷时,着重的考量总代理,其在开设赌场中获益的来源有哪些?具体是发展下级获得下级投注额的返佣,亦或者是参与对赌坐庄,共同对下级代理的参赌投注负责输赢,还是仅仅领取工资呢?除了摘取相应的言辞证据,还应当花更多的精力投入到银行流水、微信流水、支付宝流水等金钱往来的统计之中,假设是发展代理获得反水钱,那么要问清楚反水钱的比例是多少,投注的金额有多少,具体的反水钱有多少,收取反水钱的方式是什么?转账还是现金?如何结算反水钱?平台是否有对应记录等等需要考虑的因素,总之就是尽可能的将有利的言辞证据找出相对应的书证或者其他证据种类,种类越多越好,证据数量越多越好。
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