网络赌博类犯罪研究系列（十四）
在赌博网站上注册“代理”账号或担任代理，但是并没有证据证明接受投注的行为不构成开设赌场罪
广东法丞汇俊律师事务所合伙人车冲律师
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一、网络赌场代理可以分为具有代理账号的代理和不具有代理账号的代理
具有代理账号的代理，即行为人在赌博网站注册了账号，并且在该账号之下设置了下级账号，这种下级账号也可以是代理账号，也可以只是普通的会员账号。但是无论哪种账号差别只是在于自身代理级别和权限的不同，并不影响其本身代理身份的认定。
不具有代理账号的代理，该种代理，往往与网络赌场运营方关系密切，这种代理获取利润的方式在于参与赌博网站的利润分成而不是简单的享受下级的赌博抽成。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定了构成开设赌场行为的几种情形，其中，“（四）参赌赌博网站利润分成的”就包含了这种不具有赌博网站代理账号的代理身份。关于“代理”的具体认定问题，本律师在《网络赌博类犯罪研究系列（三）向他人提供赌博网站账号赌博的行为不属于担任赌博网站“代理”不构成开设赌场罪》一文中有详细论述，本文不再展开。
无论哪种代理，一般来讲均不是网络赌场的“老板”，但是具有代理账号的代理和不具有代理账号的代理本质上从事的是与开设赌场相关的活动，该种活动虽然没有在名义上直接的建立一个网络赌场。但是其代理的身份却表明了其实施的是一种开设赌场向外延伸的事实，相当于在在赌博网站之外开设了一个赌博网站的分会场。此时的代理往往权力包含了设定赌博对象、赔率、方式、投注金额、抽头比例、开设或注销参赌会员账号等权力，在事实上相当于开设了一个赌场。
以上两种代理，之所以被追究责任，在于其“权力”背后的控制力和影响力，具有代理身份之后，自身和下级之间的管理与被管理、控制与被控制的关系就明确了，而且在实务中，不具有代理账号的代理其对于下级的控制力和管理权限往往高于具有代理账号的。


二、虽然被认定为代理，但是如果在案证据无法得出“代理”具有“接受他人投注”的行为，无法认定构成开设赌场罪
既然代理具有正如上述的权力，是否意味着被认定为代理就一定会被认定构成开设赌场罪？
答：不是的。
解读：代理构成开设赌场罪有一个法定的条件，即还要有“接受投注”的行为，如果在案证据能够证明其属于代理，但是没有证据证明其接受过他人投注，是无法认定其属于开设赌场罪的。另外，按照司法解释的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，要达到情节严重的才能构成开设赌场罪。所以即使有证据证明接受了他人投注，也是不一定能够被认定为构成开设赌场罪的（但是本文仅针对“接受投注”这一部分展开论述，关于“情节严重”的认定部分可以参考本律师之前撰写的《网络赌博类犯罪研究系列（四）赌博罪/开设赌场罪中赌资怎么计算，计算方式的不同会影响到“情节严重”的认定》一文，本文针对此问题不再展开论述）。
具体而言，关于接受投注：
1.从接受投注范围的角度看：这里的接受投注，本律师认为一定是接受他人投注，因为如果是接受本身投注，实质上只是个人的参赌行为，而与他人无关，也不存在对他人的“控制力”和“影响力”，上文提及的内容也就无法成立。因此，如果行为人只是为了“骗取”赌博网站的返利等而故意在自身账号之下申请了下一级会员账号或代理账号，但是在下级账号内的所有投注和转账都是行为人自己为了“骗取”返利所投注的款项，那么此时无论金额大小，均不能认定其所拥有的代理账号具有“接受投注”行为。
2.从是否有证据证实存在接受他人投注的角度看：侦查机关在破获网络赌场案件时会特别注重“资金”方面的证据搜集，而“资金”类证据解读的一个关键基础在于是否有完整的赌博网站服务器数据，因为只有掌握了网站服务器数据，才能梳理出赌博网站的“代理”账号，才能进一步的有针对性的整理代理与下级账号之间的“资金”流水往来，才能分析是否存在代理账号接受下级账号他人投注的事实。例如，侦查机关如果掌握了赌博网站用以收取和结算赌资和抽水、返利等名目的银行卡、第三方支付平台、第三方支付平台商户信息等，则可以按照此方向进一步调取赌博网站的资金明细，进行进一步的梳理和分析，还原代理与下级账号之间的“赌资”等款项结算的事实。但是如果在破案之出并没有成功的取得该部分电子数据等类型的证据或者在取证时存在“不规范”的情形，导致侦查机关的证据存在“合法性”疑问最终无法被法院采信。那么后期的追缴赌资、认定赌资金额均会面临较大变数。此时如果在犯罪嫌疑人方面无法得到进一步的“佐证”，能否还原赌博网站中代理与下级会员之间的资金明细所代表的实际意义就只能“顺其自然”了。
综上所述，只是有证据证明他人注册了代理账号或拥有下级账号而无法证实存在接受投注的行为则不能认定这种代理构成开设赌场罪。
本文是车冲律师结合办理网络赌博/开设赌场等案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。

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